COVID-19 ÁREAS DE IMPACTO: Nuevas modificaciones del régimen de inversiones exteriores en España con ocasión de la crisis determinada por el COVID-19 (España)

En un e-bulletin previo (ver aquí) se expuso y analizó el nuevo régimen de control de las inversiones extranjeras directas en España que fue introducido por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“RDL 8/2020”).

Este nuevo régimen se ha visto modificado, a su vez, por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (“RDL 11/2020”) y ello en términos de cierta relevancia que analizamos a continuación.

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Ampliación del ámbito subjetivo de aplicación: inclusión de las inversiones realizadas por residentes UE o EFTA cuya titularidad real o control corresponde a no residente

El RDL 8/2020 sometía a un régimen de autorización previa determinadas inversiones extranjeras directas en España, a cuyos efectos se definía como inversor extranjero a los “residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio”.

El RDL 11/2020 amplia el concepto de inversor extranjero haciendo extensiva dicha exigencia de autorización a los inversores “residentes de países de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio cuya titularidad real corresponda a residentes de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio”.

A esos efectos, se entenderá que la titularidad real corresponde a no residentes cuando:

• posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor.
• o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.

Supresión de la posibilidad de levantamiento de la exigencia de autorización mediante Acuerdo de Consejo de Ministros

El RDL 8/2020 establecía que el régimen de autorización en él regulado estaría vigente “hasta que se dicte Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se determine su levantamiento”.

Esta posibilidad de levantamiento por simple Acuerdo del Consejo de Ministros ha sido suprimida por el RDL 11/2020, lo que significa que ese nuevo régimen de autorización solo podría quedar sin efecto mediante una nueva norma con rango de Ley que lo modificara.

Si bien la modificación puede obedecer a razones de técnica normativa (es francamente dudoso que un Acuerdo de Consejo de Ministros sea el instrumento idóneo para dejar sin efecto una norma con rango de Ley), no cabe excluir que la modificación revele la intención de atribuir un carácter más duradero al nuevo régimen de control, frente al explícitamente transitorio que resultaba del RDL 8/2020.

En todo caso, no puede ignorarse que el RDL 8/2020 justificó la introducción de este nuevo régimen (y así lo reitera el RDL 11/2020) “a fin de evitar la amenaza de operaciones de adquisición de empresas españolas realizadas por parte de inversores extranjeros aprovechando la disminución del valor de aquellas por el impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19”, por lo que no es descartable que, una vez desaparezca esa amenaza, pudiera flexibilizarse la exigencia de autorización.

Exención del régimen de autorización de las inversiones de importe inferior a €1 millón

Una de las circunstancias más llamativas del nuevo régimen introducido por el RDL 8/2020 era la inexistencia de todo umbral cuantitativo en las inversiones sometidas a autorización: todas las inversiones extranjeras directas realizadas por los sujetos y/o en los sectores que allí se determinaban quedaban, con abstracción de su importe, sometidas al régimen de autorización, que debía ser otorgada por Acuerdo del Consejo de Ministros. Según aquel, recibirían idéntico tratamiento, por ejemplo, tanto la adquisición de un operador dominante en el sector eléctrico como la de la sociedad titular de un parque fotovoltaico de 1 MW.

EL RDL 11/2020 introduce la toma en consideración del volumen de la operación a los efectos indicados, y ello por una doble vía:

• Se declaran transitoriamente exentas de la obligación de autorización previa las operaciones de inversión cuyo importe sea inferior a €1 millón.
• Se prevé que este umbral transitorio pueda ser modificado en el desarrollo reglamentario que tendrá lugar con la aprobación del proyecto de Real Decreto sobre inversiones exteriores (“el proyecto de Real Decreto”), cuya tramitación de urgencia aprobó el Consejo de Ministros en Acuerdo de 24 de marzo de 2020.

Establecimiento de un procedimiento simplificado de autorización para inversiones de hasta €5 millones o en las que, antes del 18 de marzo de 2020 (fecha de entrada en vigor del RDL 8/2020) existiera acuerdo sobre su precio

El procedimiento general para la autorización de inversiones extranjeras directas exige, como se expuso en la citada newsletter previa, la presentación de la correspondiente solicitud ante la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, hoy integrada en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, y la ulterior decisión, en el plazo máximo de seis meses, por el Consejo de Ministros, a propuesta conjunta del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.

El RDL 11/2020 establece un procedimiento simplificado, en el que la autorización sería otorgada por la propia Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, con el solo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, y ello en un plazo máximo de treinta días. Este procedimiento abreviado se aplicaría:

• A las inversiones para las que se acredite, por cualquier medio válido en derecho, la existencia antes del 18 de marzo de 2020 de acuerdo entre las partes o de una oferta vinculante en los que el precio hubiera sido fijado, determinado o determinable.
• A las inversiones cuyo importe sea igual o superior a €1 millón e inferior a €5 millones (estos umbrales podrán ser modificados en el correspondiente desarrollo reglamentario).

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