Implementation of the EU Whistleblower Directive is approaching – what's the current status in Germany and what does your business need to consider?

On 16 December 2019, the Directive (EU) 2019/1937 of the European Parliament and of the Council of 23 October 2019 on the protection of persons who report breaches of Union law (the “Whistleblower Directive”) came into force.

The purpose of the Whistleblower Directive is to require legal entities in the private and public sector to establish secure channels for reporting violations of certain provisions of Union law (including violations in the areas of public procurement, financial services, product safety, environmental protection, consumer protection, data protection) and to protect whistleblowers from dismissal and other forms of retaliation such as disciplinary measures.

Member States must ensure that authorities and companies create internal reporting channels for whistleblowers, but they may also foresee exceptions for companies with less than 50 employees and for municipalities with less than 10,000 inhabitants. In addition, Member States are to designate authorities as external reporting channels responsible for receiving and processing information. There is also a reversal of the burden of proof, according to which it is presumed that a disadvantage suffered after reporting grievances was reprisal for the report. The Whistleblower Directive must be implemented in national law by 17 December 2021.

In December 2020, the German Federal Ministry of Justice submitted a draft bill for a Whistleblower Protection Act ("Hinweisgeberschutzgesetz", the "Draft Bill"). In its scope, the Draft Bill goes beyond the requirements of the Whistleblower Directive as it does not only guarantee the protection of whistleblowers when reporting violations of Union law, but also when reporting violations of German law. The Draft Bill requires companies to set up an internal whistleblower system. For companies with 250 or more employees, this obligation would exist as soon as the law comes into force, whereas smaller companies with 50 to 249 employees are granted a two-year transition period.

However, the coalition parties have not yet agreed on the Draft Bill. Among other things, the Draft Bill is criticised because it goes unnecessarily beyond the requirements of the Whistleblower Directive and places an additional burdens on companies already weakened by the Covid-19 pandemic. Although the coalition parties have stated that they would like to implement a corresponding whistleblower law during the current legislative period, the legislative process has come to a standstill for the time being due to the different points of view. Nevertheless, it is expected that the law will be on the agenda at the beginning of the next legislative period, as otherwise Germany may face infringement proceedings. While Germany's compliance with the implementation deadline of the Whistleblower Directive by 17 December 2021 is doubtful, it is clear that the regulation will come into effect in the foreseeable future, that must meet the minimum requirements of the Whistleblower Directive.

Companies and municipalities should therefore familiarise themselves with the requirements of the Whistleblower Directive, review existing systems or, if they do not have a whistleblower system in place, make an effort to implement an adequate whistleblower system.

Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie steht bevor – wie ist der aktuelle Stand in Deutschland und was ist zu beachten?

Am 16. Dezember 2019 ist die Richtlinie (EU) 2019/1937 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2019 zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden („Whistleblower-RL“) in Kraft getreten. Danach sollen juristische Personen des privaten und öffentlichen Sektors künftig dazu verpflichtet werden, sichere Kanäle für die Meldung von Verstößen gegen bestimmte Vorschriften des Unionsrechts (darunter Verstöße in den Bereichen öffentliches Auftragswesen, Finanzdienstleistungen, Produktsicherheit, Umweltschutz, Verbraucherschutz, Datenschutz) einzurichten und Hinweisgeber vor Entlassungen und anderen Repressalien geschützt werden.

Gemäß der Whistleblower-RL müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass Behörden und Unternehmen interne Meldestellen schaffen, an die sich Hinweisgeber wenden können. Ausnahmen können die Mitgliedstaaten für Unternehmen mit weniger als 50 Beschäftigten und Kommunen mit weniger als 10.000 Einwohner*innen vorsehen. Der Bund hat externe Meldestellen einzurichten, die befugt sind, Hinweise entgegenzunehmen und zu bearbeiten. Es gilt zudem eine Beweislastumkehr, wonach vermutet wird, dass eine nach einer Meldung von Missständen erlittene Benachteiligung Repressalie für die Meldung war. Die Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht muss bis zum 17. Dezember 2021 erfolgen.

Ein im Dezember 2020 vom Bundesjustizministerium vorgelegter Referentenentwurf des Gesetzes zum Schutz hinweisgebender Personen ("HinSchG-E") sieht für Unternehmen ab 250 Mitarbeitern eine Verpflichtung zur Einrichtung eines internen Hinweisgebersystems bereits mit Inkrafttreten des Hinweisgeberschutzgesetzes ("HinSchG") vor. Für Unternehmen zwischen 50 und 249 Mitarbeitern sollte eine zweijährige Übergangsfrist gelten. Der sachliche Anwendungsbereich der Whistleblower-RL sollte durch das HinSchG sogar erweitert werden und nicht nur den Schutz von Hinweisgebern bei der Meldung von Verstößen gegen Unionsrecht, sondern auch bei der Meldung von Verstößen gegen deutsches Recht gewährleisten.

Die Koalitionsparteien konnten jedoch bislang keine Einigung im Hinblick auf den Referentenentwurf erzielen. In der Kritik steht unter anderem, dass der Referentenentwurf ohne Notwendigkeit über die Vorgaben der Whistleblower-RL hinausgehe und eine Mehrbelastung für die ohnehin durch die Pandemie geschwächten Unternehmen zur Folge habe.

Die Koalitionsparteien haben zwar erklärt, ein entsprechendes Gesetz noch in dieser Legislaturperiode umsetzen zu wollen. Das Gesetzgebungsverfahren ist aufgrund der unterschiedlichen Standpunkte aber vorerst zum Stillstand gekommen.

Sollte eine gesetzliche Regelung in dieser Legislaturperiode nicht mehr verabschiedet werden, so ist jedenfalls zu erwarten, dass dies gleich zu Beginn der nächsten Legislaturperiode auf der Agenda stehen wird, da Deutschland ansonsten ein Vertragsverletzungsverfahren drohen kann. Die Einhaltung der Umsetzungsfrist der EU-Richtlinie bis 17. Dezember 2021 ist somit zwar zweifelhaft. Klar ist aber, dass eine Regelung in absehbarer Zeit kommen wird, die die Mindestanforderungen der Whistleblower-RL erfüllen muss.

Unternehmen und Kommunen sollten sich daher mit den Anforderungen der Whistleblower-RL auseinandersetzen, bereits bestehende Hinweisgebersysteme überprüfen bzw. – sofern sie noch nicht über ein solches System verfügen – schon jetzt die Implementierung eines adäquaten Hinweisgebersystems voranbringen.